Deutschland wandelt sich von einem Gesetzesstaat zu einem Richterstaat, weil das Verfassungsgericht seine Kompetenzen überschreitet: Statt das Grundgesetz zu wahren, verändern die Richter es eigenmächtig. Aber das steht nur dem Gesetzgeber zu. Polemik gegen eine Anmaßung.
Das Bundesverfassungsgericht entscheidet streitige Verfassungsfragen der Bundesrepublik als die „letzte Instanz“. Es legt mit seiner Rechtsprechung den Inhalt des Grundgesetzes für alle Verfassungsorgane des Bundes und der Länder sowie alle Gerichte und Behörden verbindlich fest (Artikel 93 Grundgesetz, Paragraph 31, Absatz 1 Bundesverfassungsgerichtsgesetz). Verfassungsrecht besteht also in Deutschland nicht nur aus dem Grundgesetz, sondern in wesentlichen Teilen aus dem „Richterrecht“ des Bundesverfassungsgerichts.
Gibt es rechtliche Grenzen für dieses Verfassungsrichterrecht – und wo sind sie? Verfassungen werden von ihren Müttern und Vätern in der Absicht geschaffen, einen verlässlichen Rechtsrahmen für lange Epochen zu gewährleisten. Das Grundgesetz enthält in Artikel 79 für bestimmte Kernbereiche (Grundsätze der Artikel 1 und 20) sogar eine sogenannte Ewigkeitsklausel, die Änderungen ausschließt. Zulässige Änderungen der Verfassung sind durch zwingend notwendige Zwei-Drittel-Mehrheiten in Bundestag und Bundesrat erschwert.
Andererseits verändern sich moderne Gesellschaften auf allen Lebensgebieten mit großer Geschwindigkeit. Das gilt sowohl für Lebensumstände (Technologien, ökonomische und gesellschaftliche Strukturen) als auch für Wertvorstellungen. Das hat dazu geführt, dass das Grundgesetz schon bis 2009 insgesamt 57 Mal formell geändert oder ergänzt worden ist. Die Zahl der tatsächlichen Verfassungsänderungen ist damit nicht erfasst. Viele große und kleine Umwälzungen werden von den zuständigen Staatsorganen zunächst nicht als solche erkannt oder sollen auch nicht ins öffentliche Bewusstsein treten. So etwa die zunehmenden Normsetzungen der obersten Bundesgerichte und der damit verbundene schleichende, aber unbestreitbare Wandel der Bundesrepublik von einem Gesetzesstaat in einen Richterstaat. Das Bundesverfassungsgericht wird schon bei der Wahrnehmung seiner legalen Kompetenzen zutreffend als ein ständiger Ausschuss zur Fortbildung und Ergänzung des Grundgesetzes verstanden.
Die unvermeidbare Fortbildung des Rechts durch die Richter ist eine legitime Daueraufgabe der Justiz. Es besteht im Hinblick auf den knappen Text des Grundgesetzes kein Zweifel, dass auch im Verfassungsrecht die Feststellung zutrifft: Das Richterrecht ist und bleibt unser Schicksal. Wegen der herausragenden Folgen für die Machtstrukturen in der verfassungsmäßigen Ordnung verdient das erhöhte Aufmerksamkeit.
Dabei sind die Grenzen zwischen richterlichen Fortbildungen und Änderungen der Verfassung unscharf. Bei Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts ist zu unterscheiden zwischen Entscheidungen zur (notwendigen) Fortbildung des Grundgesetzes in Fragen, die vom Verfassunggeber nicht geregelt wurden oder werden konnten, und solchen, in denen das Bundesverfassungsgericht von den im Grundgesetz festgelegten Wertmaßstäben abweicht oder diese durch andere ersetzt, also die Verfassung ändert. Diese Unterscheidung ist für die Herrschaft über den Inhalt des Grundgesetzes von grundlegender Bedeutung.
Auszugehen ist von den Grundsätzen des Artikels 20 des Grundgesetzes:
„(1) Die Bundesrepublik Deutschland ist ein demokratischer und sozialer Bundesstaat.
(2) Alle Staatsgewalt geht vom Volke aus. Sie wird vom Volke in Wahlen und Abstimmungen (…) ausgeübt.
(3) Die Gesetzgebung ist an die verfassungsmäßige Ordnung, die vollziehende Gewalt und die Rechtsprechung sind an Gesetz und Recht gebunden.“
Verfassungsänderungen sind in Artikel 79 abschließend geregelt. Dort heißt es:
„(1) Das Grundgesetz kann nur durch ein Gesetz geändert werden, das den Wortlaut des Grundgesetzes ausdrücklich ändert oder ergänzt. (…)
(2) Ein solches Gesetz bedarf der Zustimmung von zwei Dritteln der Mitglieder des Bundestages und von zwei Dritteln der Stimmen des Bundesrates.
(3) Eine Änderung dieses Grundgesetzes, durch welche die Gliederung des Bundes in Länder, die grundsätzliche Mitwirkung der Länder bei der Gesetzgebung oder die in den Artikeln 1 und 20 niedergelegten Grundsätze berührt werden, ist unzulässig.“
Das Grundgesetz schließt also eine Befugnis des Bundesverfassungsgerichts zur Änderung des Grundgesetzes aus. Das entspricht der einmütigen Auffassung des Verfassunggebers. Das Bundesverfassungsgericht sollte ein Staatsorgan zum Schutze, nicht zur autonomen Änderung der Verfassung sein. Die Gegenmeinung müsste sich über den eindeutigen Wortlaut und den Normzweck des Artikels 79 hinwegsetzen. Eine weitere, ungleich höhere Schranke gegen Verfassungsänderungen durch das Bundesverfassungsgericht bildet Absatz 3 des Artikels 79. Danach ist jegliche Änderung des Grundgesetzes unzulässig, „durch welche die Mitwirkung der Länder bei der Gesetzgebung oder die in den Artikeln 1 und 20 niedergelegten Grundsätze berührt werden“. An Verfassungsänderungen durch das Bundesverfassungsgericht wären die Länder nicht beteiligt.
Über die Grenzen der Befugnisse des Bundesverfassungsgerichts zu autonomen verfassungsrechtlichen Normsetzungen ist schon in der Vergangenheit lebhaft diskutiert worden, besonders bei einer Reihe von Entscheidungen zu neuen „Grundrechten“ (Informationelles Selbstbestimmungsrecht), zum Schutz der persönlichen Ehre (Artikel 5, Absatz 2) und zur Frage der Gleichstellung von Ehe und Familie (Artikel 6, Absatz 1) mit anderen Gemeinschaftsformen. Anlass dazu gaben auch Entscheidungen, die sich nicht darauf beschränkten, erlassene Gesetze auf ihre Verfassungsmäßigkeit zu prüfen, sondern künftige zu erlassende Gesetze inhaltlich vorauszubestimmen. Die hinter den oft leidenschaftlich geführten Diskursen stehende Kernfrage lautet: Ist das Bundesverfassungsgericht als „Hüter der Verfassung“ berechtigt, das Grundgesetz zu ändern?
Die Eidesformel der Verfassungsrichter lautet: „Ich schwöre, dass ich als gerechter Richter allezeit das Grundgesetz der Bundesrepublik Deutschland getreulich wahren und meine richterlichen Pflichten gegenüber jedermann gewissenhaft erfüllen werde. So wahr mir Gott helfe.“ Die Wahrung des Grundgesetzes begründet und begrenzt die Kompetenzen des Gerichts. Bei manchen seiner Entscheidungen wird immer öfter gefragt: Ist das noch so, oder entwickelt es sich durch richterlich vorgenommene Verfassungsänderungen zum „Herrn über die Verfassung“? Vier namhafte Staatsrechtslehrer haben ihren Jubiläumsbeitrag für das Gericht unter den Titel gestellt „Das entgrenzte Gericht – eine kritische Bilanz nach sechzig Jahren“. Der Titel bestätigt, dass die Frage von Grenzüberschreitungen des Gerichts, also von Verstößen gegen die Grenzen seiner Kompetenzen, die deutsche Staatsrechtslehre zunehmend beschäftigt. Die Fülle neuerer Beiträge dazu belegt die Aktualität und Brisanz des Themas.
Die Entscheidung des Zweiten Senats zum „Ehegattensplitting für homosexuelle Paare“ vom 7. Mai 2013 hat diese Diskussion noch einmal zugespitzt. Zur Klarstellung: Es geht hier allein um das Kompetenzproblem, nicht um die Sachfrage (Gleichheit von Ehe und „Homo-Ehe“) und die Entscheidung des Gerichts dazu. Über die Wünschbarkeit, Zweckmäßigkeit und die zu erwartenden Folgen einer Gleichstellung von Ehe und „Homo-Ehe“ für das Gemeinwesen kann man, je nach religiösen, weltanschaulichen und gesellschaftspolitischen Vorverständnissen, verschiedener Meinung sein.
Es geht vielmehr um eine zentrale Frage: Wer hat die politische Gestaltungs- und Normsetzungsmacht im demokratischen Rechtsstaat? Das Parlament oder das Bundesverfassungsgericht? Konkret: Hat dieser Beschluss des Gerichts das Grundgesetz „ausgelegt“ oder geändert? Gehört es zu den Befugnissen des Bundesverfassungsgerichts, die volle Gleichstellung gleichgeschlechtlicher Lebensgemeinschaften mit „Ehe und Familie“ im Gegensatz zur bisherigen Verfassungsrechtslage mit verfassungsrechtlicher Bindungswirkung zu verordnen?
Die Grundsatzfrage ist nicht neu. Das zeigte sich bereits an der Rechtsprechung des Gerichts zum Persönlichkeits- und Ehrenschutz, die stark kritisiert worden ist. Das Grundgesetz garantiert in Artikel 5, Absatz 2 das „Recht der persönlichen Ehre“. Dieses Grundrecht ist in einer Folge von Entscheidungen aus dem Sprachgebrauch des Gerichts nahezu verschwunden und in dem unbestimmten Rechtsbegriff des allgemeinen Persönlichkeitsrechts aufgegangen. Auch die Entscheidungen zu „Soldaten sind Mörder“, das Kruzifix-Urteil und das Urteil zu dem in einem Bild dargestellten und von den Verfassungsrichtern als „Kunst“ gewerteten und geschützten Urinieren auf die Bundesfahne bewegten sich an den Kompetenzgrenzen des Gerichts. Ein weiteres Beispiel für richterrechtlich durchgesetzte Änderungen des Verfassungsinhalts auf der Linie des wechselnden Zeitgeistes bietet die Rechtsprechung zu den „Sitzblockaden“ im Rahmen der Prüfung einer strafrechtlich relevanten Nötigung (Paragraph 240 StGB). Die richterrechtliche Umgestaltung des Begriffes der „Gewalt“ und die Abkehr von einer achtzigjährigen Rechtsprechungstradition erfolgte mit einer Stimme Mehrheit im Ersten Senat.
Besonders deutlich wird die verfassungspolitische Gestaltungswirkung in dem Beschluss vom 7. Mai zu Artikel 6, Absatz 1. Danach ist die Ungleichbehandlung von Verheirateten und gleichgeschlechtlichen Lebenspartnern mit dem allgemeinen Gleichheitssatz des Artikels 3, Absatz 1 nicht vereinbar. Der besondere Schutz von Ehe und Familie in Artikel 6, Absatz 1 ist damit nach verbreiteter Ansicht für „obsolet erklärt“, „durch Richterspruch aufgehoben“ und zur „Makulatur“ geworden.
Der Senat meint dagegen, der besondere Schutz von Ehe und Familie werde gar nicht angetastet- es werde lediglich eine Angleichung anderer Partnerschaftsmodelle an Ehe und Familie vorgenommen. Er übergeht die Tatsache, dass die Verfassunggeber genau diese Angleichung von anderen Partnerschaftsmodellen an die Ehe wegen der aus ihrer Sicht einmaligen und unveränderlichen Bedeutung von Ehe und Familie für die Erhaltung von Gesellschaft und Staat ausschließen wollten. Ein Blick in die Protokolle des Parlamentarischen Rates zu Entstehung des Artikels 6 hätte jeden Zweifel beseitigt.
Die Begründung des Gerichts stützt sich auf den allgemeinen Gleichheitssatz. Das ist nur dann überzeugend, wenn Gleiches gleich behandelt wird. Bei jeder Anwendung des Gleichheitssatzes ist zu bedenken, dass der Begriff „Gleichheit“ – ähnlich wie der der „Vernunft“ – unvermeidbar weltanschauliche („ideologische“) Vorverständnisse der Verwender und ihrer Maßstäbe einschließt. Das hat schon Gustav Radbruch treffend beschrieben. Die entscheidende Frage lautet: Was ist „gleich“ und was ist „ungleich“ unter welchem Wertungsgesichtspunkt? Das Urteil über Gleichheit oder Diskriminierung ist immer eine Abstraktion von gegebener Ungleichheit unter weltanschaulich vorgeprägten Kriterien. Der entscheidende Punkt für die Frage der „Gleichheit“ ist die Tatsache, dass die Verfassunggeber 1949 festgelegt haben: „Ehe und Familie stehen unter dem besonderen Schutz der staatlichen Ordnung.“
Ehe und Familie sind also in der Wertung des Verfassunggebers gegenüber gleichgeschlechtlichen Lebensgemeinschaften etwas grundlegend Verschiedenes. Der „besondere Schutz“ der Ehe darf nicht durch die Heranziehung des vermeintlich „höherrangigen“ allgemeinen Gleichheitssatzes eingeebnet werden. Das ist, weil das Gegenteil in Artikel 6, Absatz 1 ausdrücklich geregelt ist, auch dem BVerfG nach seiner eigenen Rechtsprechung versagt, selbst wenn es den Gleichheitssatz in den Rang eines übergesetzlichen Naturrechts erheben wollte. Wer das ändern will, muss die Verfassung ändern. Der allgemeine Gleichheitssatz ist keine generell einsetzbare Kampfklausel zur Änderung des Artikels 79 jeweils dann, wenn das Gericht den variablen Inhalt der Gleichheit am gewandelten Zeitgeist ausrichten will.
Zu einer sachgerechten Auslegung des Garantiegehaltes von Artikel 6, Absatz 1 hätte es gehört, dass zunächst nach dem Inhalt und dem von der Gesetzgebung verfolgten Normzweck dieser Bestimmung gefragt worden wäre, wie er von den Müttern und Vätern des Grundgesetzes einmütig festgelegt worden ist. Im Hinblick auf die 1949 herrschenden gesellschaftlichen Überzeugungen sowie die familien- und strafrechtlichen Regelungen erscheint es schwer vorstellbar, ja abwegig, dass eine radikale, durchgängige Gleichstellung von Ehe und Familie mit gleichgeschlechtlichen Lebensgemeinschaften auch nur für möglich gehalten oder gar gewollt gewesen wäre.
Auch ein Blick in die Rechtsvergleichung und Rechtsgeschichte hätte sich als nützlich erwiesen: In den einschlägigen UN-Erklärungen heißt es dazu: „Die Familie ist die natürliche Grundeinheit der Gesellschaft“, und: „Die Familie ist die natürliche Kernzelle der Gesellschaft“. Das Bundesverfassungsgericht weicht mit seiner Entscheidung also vom ursprünglichen Normzweck des Artikels 6, Absatz 1 ab. Genau dieser ist aber der unverzichtbare Ausgangspunkt jeder methodengerechten Verfassungsauslegung. Das Gericht beseitigt die Vorranggarantie für Ehe und Familie.
Das alles belegt: Das Bundesverfassungsgericht hat seine Funktion des „Hüters der Verfassung“ nicht nur in Einzelfällen, sondern im Sinne einer Rollenveränderung zunehmend variiert und verlassen. Es ist auf dem Wege, die Verfassung als Motor gesellschaftlicher Veränderungen richterrechtlich zu „dynamisieren“, umzugestalten und grundgesetzliche Garantien für obsolet zu erklären. Das Bundesverfassungsgericht wird so von einem Hüter der Verfassung zu einem im Grundgesetz nicht vorgesehenen Organ der Verfassungsänderung. Und die Entscheidung fixiert die rein richterrechtlich angeordnete Gleichstellung der Ehe mit der „Homo-Ehe“ mit Verfassungsrang. Nur das Verfassungsgericht selbst oder eine verfassungsändernde Mehrheit der gesetzgebenden Organe kann daran noch etwas ändern. Beides verstößt gegen die Kompetenzverteilung in den Artikeln 20 und 79 des Grundgesetzes.
Diese Hinweise besagen nicht, dass es dem Gesetz- oder Verfassunggeber versagt wäre, Ehe und Familie und gleichgeschlechtliche Lebensgemeinschaften in den Grenzen der jeweiligen Verfassungs- und Rechtsordnung einander anzunähern oder gleichzustellen. Es geht hier nur um die Frage, ob es dem Bundesverfassungsgericht in Rahmen seiner Zuständigkeit zukommt, sich über die Normzwecke, Regelungsziele und Einrichtungsgarantien der Verfassung hinwegzusetzen, also das Grundgesetz autonom richterrechtlich zu verändern. Eine ohne diese Erwägungen zur Machtverschiebung bei Verfassungsänderungen vorgenommene Anwendung des Gleichheitsgrundsatzes als „Kampfklausel“ schließt das Risiko ein, den wechselnden Deutungen der jeweiligen Zeitgeister beliebig normative Wirkung zu verschaffen. Der so eingesetzte Gleichheitsbegriff verwirklicht – ob bewusst und gewollt oder nicht – die weltanschaulichen Vorverständnisse der jeweiligen Interpreten.
Im Kern dieser und ähnlicher Entscheidungsmaterien geht es darum, in welcher Weise ein Wandel der gesellschaftlichen Strukturen, Verhaltensweisen und Wertvorstellungen Einfluss auf den Inhalt der Verfassungsordnung haben soll. Die Begründung mit dem Gleichheitssatz verdeckt das Kernproblem: Das vom Gericht erzielte Ergebnis einer weitgehenden Gleichstellung von „Ehe und Familie“ mit gleichgeschlechtlichen Lebensgemeinschaften folgt entweder dem zweifelhaften Grundsatz einer „Normativität des Faktischen“ oder der Fiktion einer nicht weniger problematischen, vermeintlichen „Normativität des Ideologischen“, nämlich der wechselnden Ideologien von „Gleichheit“ im Sinne des jeweiligen Zeitgeistes. Erreicht wird die vom Senat vorgenommene Umdeutung des Grundgesetzes (Artikel 6, Absatz 1 und Artikel 3, Absatz 1) durch eine vom ursprünglichen Normzweck abweichende Einlegung veränderter Inhalte in die Grundbegriffe „Ehe und Familie“. Solche Umdeutungen von Rechtsgrundbegriffen haben in der jüngeren deutschen Rechtsgeschichte warnende „Vorbilder“.
Das Hauptargument des Senats für seine Gleichstellung von Ehe und „Homo-Ehe“ ist seine Auffassung, die unterschiedliche Behandlung sei eine Diskriminierung gleichgeschlechtlicher Lebenspartner wegen ihrer sexuellen Orientierung. Eine Diskriminierung scheidet aber aus, wenn Ehe und gleichgeschlechtliche Lebensgemeinschaft in wesentlichen Punkten verschieden sind. Dazu ist festzustellen, dass sowohl faktisch als auch nach dem gesellschaftlichen Bewusstsein Kinder in Deutschland bis heute mehrheitlich aus Ehen hervorgehen. Von „Homo-Ehen“ sind jedenfalls Kinder aus dieser Partnerschaft nicht zu erwarten. An dieser Tatsache wird auch das Bundesverfassungsgericht nichts ändern können. Der fundamentale biologische Unterschied hätte dem Gericht Anlass geben können und müssen, zu prüfen, ob nicht darin der Hauptgrund des Artikels 6, Absatz 1 und die Rechtfertigung von finanziellen Begünstigungen von Ehe und Familie seitens des Staates zu sehen ist. Das Gewicht dieses Unterschiedes spiegelt sich auch in den erwähnten Verfassungstexten und völkerrechtlichen Normen.
Verfassungsrechtlich geht es allein um die Frage: Wer herrscht über die Verfassung? In dem fraglichen Beschluss wird das Grundgesetz nicht gewahrt, sondern verändert. Das wird auch in dem Sondervotum des Richters Landau und der Richterin Kessal-Wulf festgehalten: Der Senat setzt „seine Einschätzung an die Stelle des hierzu allein berechtigten Gesetzgebers. Gesellschaftlichen Wandel aufzunehmen, zu bewerten und gegebenenfalls rechtliche Formen hierfür bereitzustellen kann nur Sache des Gesetzgebers, nicht aber des Verfassungsgerichts sein.“
Zusätzliche Aufmerksamkeit haben in jüngster Zeit häufig Anmerkungen oder sogar Prognosen von Mitgliedern des Gerichts zu künftigen Entscheidungen außerhalb des Verfahrens erregt. Bundestagspräsident Lammert hat dazu in einem Interview gesagt, es entstehe der Eindruck, „es gäbe einen Gestaltungsehrgeiz des Bundesverfassungsgerichts, der über die Interpretation des Grundgesetzes hinausgeht“. Dem Ansehen des Gerichts wäre es förderlich, wenn seine Mitglieder sich zu ihrer Rechtsprechung ausschließlich in Urteilen und Sondervoten, nicht aber außerhalb des Verfahrens in Pressekonferenzen, Zeitschriften oder „Hintergrundgesprächen“ äußern würden. Sollte das Gericht sich als einen Umgestaltungsfaktor des Grundgesetzes missverstehen, so mag das die Begeisterung von dem Zeitgeist zugewandten Journalisten beflügeln. Seine Aufgabe als Hüter der Verfassung wird damit verfehlt.